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Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Androhung der Ersatzvornahme kann eine Kündigung darstellen  0

Die Kündigungserklärung setzt voraus, dass der Auftraggeber seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung unmissverständlich zum Ausdruck bringt.

Wird der Auftragnehmer unter Androhung einer Ersatzvornahme dazu aufgefordert, die Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abzubauen, kann dies als Kündigung des Werkvertrags verstanden werden.

Zwar kann der Auftraggeber im BGB- Bauvertrag Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde, weil der Auftraggeber nur noch Schadensersatz anstelle von Leistung verlangt.

Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, hat der Auftragnehmer ein Anspruch auf Vergütung der bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen. Die schlüssige Darlegung dieses Vergütungsanspruchs setzt eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vornehmen (IBRRS 2019, 2351; BGB a.F. § 649; BGB §§ 314631633634; OLG Celle, Urteil vom 16.07.2018 – 8 U 44/17; vorhergehend: LG Verden, 25.01.2017 – 7 O 259/13
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 23.01.2019 – VII ZR 158/18 (Nichtzulassungsbeschwerde verworfen).

Auf Bedenken hat der Auftragnehmer verständlich und fachgerecht hinzuweisen  0

Soweit der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung hat, hat er den Auftraggeber, oder dessen dazu bevollmächtigten Vertreter, unverzüglich schriftlich darauf hinzuweisen.

Der Hinweis auf Bedenken ist für den Auftraggeber nicht nur verständlich, sondern auch fachgerecht zu formulieren. Dieser muss inhaltlich richtig sowie erschöpfend sein, damit der Auftraggeber klar erkennen kann, worum es geht und dieser dementsprechend in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten, bzw. eine Solche veranlassen, kann.

Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass seine Bedenken wahrgenommen werden. Erkennt der Auftragnehmer, dass dies zweifelhaft ist, muss er seine Bedenken erneut geltend machen (IBRRS 2019, 2236; VOB/B § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 1, 3; LG Bonn, Urteil vom 17.10.2018 – 1 O 79/11).

Ohne Stundenlohnvereinbarung keine Stundenlohnvergütung  0

Soll zwischen den Parteien ein schriftlicher Bauvertrag geschlossen werden, kommt der Vertrag im Zweifel erst zustande, wenn die Vertragsurkunde erstellt ist.


Besprechungsergebnisse aus der vorangegangenen Verhandlungszeit können nur dann Relevanz haben, wenn dies zum zuletzt niedergelegten Vertragsinhalt passt. Der schriftliche Bauvertrag birgt die (widerlegbare) Vermutung der Vollständigkeit.


Ist das Leistungsverzeichnis unvollständig, steht dem Auftragnehmer für die Ausführung der „fehlenden“ Leistungen im VOB- Vertrag nur dann ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu, wenn die in § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B und § 2 Abs. 5 oder 6 bzw. 8 VOB/B genannten Voraussetzungen erfüllt sind und der Auftragnehmer seine (Ur-)Kalkulation offen gelegt hat.

Die Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistungen ist nur dann als Stundenlohn zu vergüten, soweit die Bauvertragsparteien eine Stundenlohnvereinbarung geschlossen haben (IBRRS 2019, 2170; BGB § 154 Abs. 2; VOB/B § 1 Abs. 3, 4, § 2 Abs. 5, 6, 8, 10; OLG München, Urteil vom 07.06.2016 – 9 U 1677/15; vorhergehend: LG München I, 31.03.2015 – 41 O 13513/07; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 20.02.2019 – VII ZR 179/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftragnehmer hat die ihm anvertrauten Gegenstände des Auftaggebers gegen Diebstahl zu schützen.  0

Den Auftragnehmer trifft im Werkvertragsrecht die Nebenpflicht, die ihm vom Auftraggeber anvertrauten Gegenstände gegen Diebstahl zu sichern.

Der Auftragnehmer verletzt seine Obhutspflicht, wenn er die ihm übergebenen Gegenstände des Auftraggebers auf seinem Betriebsgrundstück lager, das Grundstück aber lediglich mit einem einfachen Maschendrahtzaun abgesichert ist.

Eine ständige Annahmebereitschaft des Auftraggeber besteht nicht. Ein Annahmeverzug tritt lediglich bei tatsächlichen Angebot und rechtzeitiger Vorankündigung durch den Auftragnehmer ein (IBRRS 2019, 1558; BGB §§ 254280 Abs. 1, §§ 299300631;
OLG Oldenburg, Urteil vom 06.11.2017 – 9 U 22/17;
vorhergehend: LG Oldenburg, 14.03.2017 – 3 O 1432/16).

Bei dringendem Verdacht auf Schwarzarbeit kann der Auftraggeber kündigen  0

Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann ein VOB- Bauvertrag gekündigt werden. Ein solcher liegt z. B. vor, wenn es für den Auftraggeber aufgrund eines schuldhaften Verhaltens des Auftragnehmers unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist, weiter am Vertrag festzuhalten und der Auftragnehmer entsprechend abgemahnt worden ist.

Ein dringender Verdacht auf Schwarzarbeit und ein Verstoß gegen das Arbeitnehmer- Entsendegesetz, welchem der Auftragnehmer auch auf Abmahnung hin nicht etwa dadurch widerspricht, dass dieser die notwendigen Unterlagen vorlegt, berechtigt den Auftraggeber zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund (IBRRS 2019, 1295;
BGB §§ 314648a; VOB/B § 8 Abs. 3; LG Potsdam, Urteil vom 15.02.2019 – 6 O 352/13).

Schadensersatz aufgrund fehlender Aufzugskapazitäten?  0


Ein Schadensersatzanspruch wegen fehlender Aufzugskapazitäten und dadurch bedingter Wartezeiten setzt voraus, dass dem Auftragnehmer entweder entsprechende Kapazitäten zugesagt wurden, oder bestimmte Aufzugsverfügbarkeiten bei vergleichbaren Bauvorhaben erforderlich und deshalb zu erwarten sind.

Macht der Auftragnehmer wegen Behinderungen durch Wartezeiten Mehrkosten geltend, hat dieser darzulegen, dass die Behinderungen zu einer Verzögerung des Gesamtablaufs und einem daraus resultierenden Verzögerungsschaden geführt haben.

Die Darlegung von Mehrkosten wegen der durch den Leistungsverzug des Auftraggebers bedingten Behinderung setzt voraus, dass der Auftragnehmer vorträgt, welche Kosten er ohne den Verzug gehabt hätte und inwieweit diese Kosten infolge der Behinderung gestiegen sein sollen. Mehrkosten können nur aufgrund eines Vergleichs dieser beiden Faktoren ermittelt werden.

Zwar ist im BGB- Vertrag eine Behinderungsanzeige nicht notwendig, dennoch wird der Anspruch des Auftragnehmers auf Ersatz behinderungsbedingter Mehrkosten um einen Mitverschuldensanteil gekürzt, soweit dieser dem Auftraggeber keinerlei Behinderung angezeigt hat U(IBRRS 2019, 1059;
BGB §§ 280286631642643; OLG Hamm, Urteil vom 09.03.2017 – 24 U 32/13; vorhergehend: LG Münster, 06.12.2012 – 24 O 47/11
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 05.12.2018 – VII ZR 85/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Umfang der Position im Leistungsverzeichnis  0

Geht aus der Ausschreibung nicht eindeutig hervor, ob die LV-Position „Betonstahl“ nicht nur die Lieferung, sondern auch den Einbau umfasst, will aber der Bieter die Verlegung des Betonstahls erkennbar nicht anbieten, gehört der Einbau des Stahls nicht zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang.

Wird der Auftraggeber vom Auftragnehmer aufgefordert, die Verlegearbeiten auf jeden Fall zu erbringen, beinhaltet dies die Anordnung zur Ausführung einer zusätzlichen Leistung, die gesondert zu vergüten ist (IBRRS 2019, 0932;
BGB §§ 133157; VOB/B § 1 Abs. 4, § 2 Abs. 6; OLG Karlsruhe, Urteil vom 01.06.2016 – 13 U 176/11; vorhergehend:
LG Konstanz, 28.07.2011 – 2 O 89/10; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 07.11.2018 – VII ZR 154/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Der Auftragnehmer trägt das Risiko einer Änderung der anerkannten Regeln der Technik  0


Seitens des Auftragnehmers wird ein dauerhaft mangelfreies und funktionstaugliches Werk geschuldet. Die Einstandspflicht des Auftragnehmers setzt lediglich voraus, dass dem Werk ein aus seinem Verantwortungsbereich herrührender Mangel anhaftet.

Selbst wenn der Auftragnehmer seine Leistung unter Beachtung der seinerzeit geltenden anerkannten Regeln der Technik erstellt hat, ist das Werk mangelhaft, wenn sich die zunächst als zutreffend unterstellten Regeln später als unrichtig herausstellen.

Ob das Werk mangelhaft ist, hängt nicht davon ab, ob der Auftragnehmer aufgrund ihm zugänglicher fachlicher Informationen darauf vertrauen konnte, dass die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit durch seine Leistung erfüllt wurde. Vielmehr ist das Werk auch dann mangelhaft, wenn den Auftragnehmer kein Verschulden trifft (IBRRS 2019, 1091;
BGB §§ 254278633634a Abs. 1 Nr. 2, §§ 635637 Abs. 3; EGBGB Art. 229 § 5 Satz 1; OLG Koblenz, Urteil vom 27.09.2016 – 4 U 674/14; vorhergehend: LG Koblenz, 01.01.1970 – 4 O 40/12
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 21.11.2018 – VII ZR 263/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Ohne Schlussrechnung keine Verjährung  0

Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wonach der Anspruch des Auftragnehmers auf Schlusszahlung erst nach Stellung der Schlussrechnung fällig wird, so dass er den Eintritt der Verjährung seiner Werklohnforderung einseitig bestimmen kann, benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen. Die Klausel hält daher einer isolierten AGB- Kontrolle stand (IBRRS 2019, 0853; BGB a.F. § 641; BGB § 305 Abs. 2, §§ 307310 Abs. 1, 3, § 650g Abs. 4; VOB/B § 16 Abs. 3 Nr. 1; OLG Hamburg, Urteil vom 20.12.2018 – 4 U 80/18
vorhergehend: LG Hamburg, 25.05.2018 – 328 O 66/17).

Ohne Aufmassblätter ist die Schlussrechnung nicht prüfbar.  0

Eine Prüfbarkeit der Schlussrechnung des Auftragnehmers ist bei einem VOB- Einheitspreisvertrag nur gegeben, wenn die Aufmaßblätter, die dem Auftraggeber eine Überprüfung der angegebenen Menge der ausführten Leistung ermöglichen, beigefügt sind (IBRRS 2019, 0403; BGB § 631; VOB/B §§ 214 Abs. 1 Satz 3; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.01.2019 – 12 U 116/18: vorhergehend: LG Frankfurt/Oder, 18.05.2018 – 12 O 93/16).