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Mangelbeseitigung unverhältnismäßig bei Rückbau und Neuerrichtung?  0

Soweit der Auftragnehmer unter der tragenden Bodenplatte eine EPS-Dämmung, statt der vereinbarten XPS-Dämmung verlegt, ist die Leistung mangelhaft.

Die Bezahlung einer Abschlagsrechnung nach Prüfung und Freigabe durch den bauleitenden Architekten beinhaltet nicht die nachträgliche Genehmigung einer Materialabweichung.

Durch eine nachträglich erteilte Zustimmung im Einzelfall wird ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik nicht geheilt.

Der Einwand einer unverhältnismäßigen Mängelbeseitigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstößt.

Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit einer Mangelbeseitigung hat nicht zur Folge, dass der Auftraggeber im Rahmen der Nacherfüllung ein vertraglich nicht geschuldetes Werk zu akzeptieren hat.

Sofern mangelhaftes Dämmmaterials unterhalb der Kellerbodenplatte nur durch einen vollständigen Rückbau und die Neuerrichtung des Gebäudes ausgetauscht werden kann, liegt jedenfalls dann keine unverhältnismäßige Mängelbeseitigung vor, wenn der Auftragnehmer seine vertraglichen Einbaupflichten grob fahrlässig missachtet hat.

Die Objektüberwachung hat der Architekt durch eine Kontrolle der Bauarbeiten zu gewährleisten, wobei diese entsprechend der Baugenehmigung, den planerischen Vorgaben und dem Inhalt der Leistungsbeschreibungen, sowie nach den Weisungen des Auftraggebers auszuführen sind.

Die gelieferten, bzw. verwendeten, Materialien, sowie die Arbeiten der einzelnen Bauunternehmer hat der Architekt zumindest stichprobenartig zu überprüfen. Maßgeblich für den Umfang dieser Kontrolle sind die Umstände des Einzelfalls.

Sogenannte handwerkliche Selbstverständlichkeiten muss der Architekt nicht überwachen. Allerdings trifft diesen eine gesteigerte Überwachungspflicht für besonders wichtige Bauabschnitte mit typischen Gefahren, sowie bei Anhaltspunkten für drohende Mängel, oder bei erkennbarer Unzuverlässigkeit der die Arbeiten ausführenden Handwerker.

Besonders überwachungspflichtig sind allerdings Abdichtungs-, Dämmungs- und Isolierarbeiten, die Ausführung eines Kellers als sogenannte weiße Wanne, sowie alle Bereiche der Bauphysik (IBRRS 2021, 1037; BGB §§ 278633635 Abs. 3; VOB/B § 13 Abs. 1, 5, 7; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2019 – 10 U 14/19
vorhergehend: LG Stuttgart, 05.10.2018 – 22 O 175/15
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 164/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Bei nicht bewiesenem Vertragsschluss weder Vergütung noch Aufwendungsersatz  0

Der Auftragnehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass zwischen ihm und dem Auftraggeber ein (wirksamer) Vertrag zustande gekommen ist, soweit der Auftragnehmer Werklohn verlangt, der Auftraggeber aber bestreitet, den Auftragnehmer beauftragt zu haben.

Soweit der Auftragnehmer den Nachweis des Vertragsschlusses nicht führen kann, führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass ihm der gleiche Anspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht.

Zwar steht der Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag die Verfolgung eines eigenen Interesses nicht grundsätzlich entgegen. Soweit sich der Auftragnehmer aber ausdrücklich auf einen bestehenden Vertrag und dessen Erfüllung beruft, besteht allerdings keine Vermutung für einen gleichzeitig bestehenden Fremdgeschäftsführungswillen (IBRRS 2021, 0515; BGB §§ 631677683 Abs. 1; OLG München, Beschluss vom 17.06.2020 – 20 U 733/20 Bau; vorhergehend: OLG München, Beschluss vom 16.04.2020 – 20 U 733/20 Bau; LG Landshut, 20.12.2019 – 23 O 1821/16; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – VII ZR 104/20 (Nichtzulassungsbeschwerde verworfen)

Keine fiktive Abrechnung bei Beseitigung von Mangelfolgeschäden  0

Soweit die Planung des beauftragten Auftragnehmers nicht die erforderliche Anzahl von Notüberläufen enthält und die vorhandenen Dachabläufe mit Fasern der von diesem eingebauten Dachschweißbahnen verstopft sind, ist die Leistung der Dachsanierung mangelhaft.

Die Leistung des Auftragnehmers beruht auf einem schuldhaften Verhalten, soweit dieser im Rahmen der Auftragsabwicklung gegen DIN- Normen verstößt, mit der Folge, dass dieser auch für Mangelfolgeschäden haftet.

Der Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, zu welchen auch entgangene Mieteinnahmen gehören, setzt keinerlei Fristsetzung zur Mangelbeseitigung voraus.

Die Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden sind nicht (mehr) fiktiv abrechenbar (Anschluss an BGH, IBR 2018, 196).

Ein etwaiges Verschulden des mit der Bauleitung und Bauüberwachung beauftragten Architekten, oder Ingenieurs, braucht sich der Auftraggeber nicht anspruchsmindernd zurechnen lassen (IBRRS 2021, 0518; BGB §§ 254280633634 Nr. 4, OLG Oldenburg, Urteil vom 20.11.2018 – 2 U 37/17; vorhergehend: LG Oldenburg, 27.04.2017 – 9 O 1775/12; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 16.12.2020 – VII ZR 263/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Aufzugsbauer haftet für unzureichenden Schallschutz bei ungeeignetem Fahrstuhlschacht  0

Übernimmt der Auftragnehmer über die Errichtung einer Fahrstuhlanlage hinaus die fachliche Beratung und Unterstützung bei der Planung der Aufzugsanlage, hat dieser zu prüfen, ob die einschlägigen Schallschutzbestimmungen beim Betrieb des Fahrstuhls in den an den Fahrstuhlschacht grenzenden Räumen eingehalten sind.

Die Leistung des Auftragnehmers ist mangelhaft, soweit die einzuhaltenden Schallschutzwerte überschritten werden. Dies gilt auch dann, wenn der bauseits errichtete Fahrstuhlschacht ungeeignet ist.

Der Auftragnehmer kann sich von seiner Haftung für einen Mangel aufgrund einer ungeeigneten Vorleistung befreien, soweit dieser seine Prüf- und Hinweispflichten erfüllt hat, was vorliegend verneint wurde.

Soweit die Mängelursächlichkeit in der vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Bausubstanz liegt, ist eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung wirkungslos, wenn der Auftraggeber nicht diejenigen Mitwirkungshandlungen selbst vorgenommen, oder jedenfalls angeboten hat, die eine funktionierende Ausführung der Leistung ermöglichen ( BGB § 275 Abs. 1, §§ 633634641 Abs. 3; VOB/B § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3; IBRRS 2021, 0428; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.02.2019 – 13 U 69/17; vorhergehend: LG Aurich, 11.07.2017 – 1 O 859/15
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – VII ZR 63/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Auftragnehmer hat die Mangelfreiheit zu beweisen, sofern in allen Räumen vor der Abnahme Schimmel auftritt  0

Der Auftragnehmer trägt die Beweislast dafür, dass die vom Auftraggeber gerügten Mängel, wie z. B. die Belastung nahezu aller Räume mit Schimmel, nicht vorliegen, solange, bis die Abnahme des Werks stattgefunden hat.

Sofern der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert, bedarf es nach einer Kündigung des Bauvertrags keiner erneuten Aufforderung zur Mängelbeseitigung.

Der Auftraggeber kann nach einer Kündigung einen Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung sowohl im BGB- als auch im VOB- Bauvertrag geltend machen (IBRRS 2021, 0200; BGB § 280 Abs. 1, §§ 633634 Nr. 2, § 637 Abs. 3, § 640; VOB/B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3; OLG München, Urteil vom 30.01.2018 – 28 U 105/17 Bau; vorhergehend: LG München I, 20.12.2016 – 5 O 19209/15; LG München I, 11.05.2016 – 18 O 15579/13;
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 21.10.2020 – VII ZR 58/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Zurückbehaltungsrecht wird Aufrechnungsverbot ausgeschlossen  0

Schließen die Parteien eines Bauvertrags dahingehend einen Vergleich, dass der Auftraggeber eine vom Auftragnehmer geleistete Sicherheit zurückzugeben hat, nachdem der „Nachweis für eine für eine ausreichende Deckung des Heizenergiebedarfs erbracht wird“, ist es für die Freigabe der Sicherheit nicht entscheidend, ob die Leistung des Auftragnehmers insgesamt mangelfrei ist.

Sofern der Auftragnehmer die Sicherheit herausverlangt, kann der Auftraggeber sich hinsichtlich der an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.

Ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot lässt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht zu, sofern die Ausübung des Zurückhaltungsrechts eine der Aufrechnung entsprechende Wirkung hat (IBRRS 2021, 0086; BGB §§ 133157311 Abs. 1, § 641 Abs. 3 KG, Urteil vom 26.10.2018 – 21 U 67/17; vorhergehend: LG Berlin, 26.05.2017 – 13 O 259/15
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 20.11.2018 – VII ZR 242/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Kein Anspruch auf Abschlagszahlung nach Schlussrechnungsreife mittels einstweiliger Verfügung  0

Auch im VOB- Vertrag sind die gesetzlichen Vorschriften über das Anordnungsrecht des Bestellers (§ 650b BGB) und die Vergütungsanpassung nach solchen Anordnungen (§ 650c BGB) anwendbar.

Nach Kündigung des Bauvertrags kann der Auftragnehmer keine Abschlagszahlungen mehr verlangen, sondern muss die Schlussrechnung stellen.

Der Auftragnehmer kann nach Schlussrechnungsreife keine Abschlagszahlung nach der 80 %-Regelung (§ 650c Abs. 3 BGB) im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen (IBRRS 2021, 0128; BGB §§ 632a650a650b Abs. 2, §§ 650c650d; VOB/B §§ 121416; LG Berlin, Urteil vom 16.10.2020 – 8 O 126/20

Was nicht passt, muss passend gemacht werden  0

Der Auftragnehmer schuldet auch dann die Herbeiführung eines mangelfreien Werks, wenn eine Werkleistung, wie z. B. der Einbau einer Heizungsanlage, nur unter beengten räumlichen Verhältnisses möglich ist.

Fehlerhafte Maßnahmen, oder sogar bestimmte Anweisungen des Auftraggebers, oder des Architekten entlasten den Auftragnehmer nicht ohne Weiteres. Solche Anweisungen verpflichten Letzteren vielmehr zur Prüfung und Mitteilung, ggf. sogar zur Weigerung, derartige Anordnungen zu vollziehen.

Lediglich soweit der Auftragnehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen darf, ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei (IBRRS 2021, 0070; BGB §§ 242323346633634 Nr. 3; VOB/B § 4 Abs. 3;
LG Karlsruhe, Urteil vom 10.01.2020 – 6 O 380/11).

Trotz unterschriebenem Abnahmeprotokoll keine Abnahme  0

Anspruch auf Abnahme besteht, sobald der Auftragnehmer seine Leistung abnahmereif erbracht hat. Ist die Leistung vollständig und ohne wesentliche Mängel erbracht, liegt Abnahmereife vor.

Dem Auftraggeber ist es nicht zumutbar, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich auf Mängelrechte verweisen zu lassen, wenn wesentliche Mängel vorliegen. Dies ist nach Art und Umfang des Mangels, seiner konkreten Auswirkung, sowie nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen einzuschätzen. Maßgeblich ist auch die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit.

Für die Frage, ob Abnahmereife vorliegt, kommt es auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Abnahmeverlangens, oder der Übergabe der Leistung an den Auftraggeber an, nicht aber darauf, welche Mängel zu diesem Zeitpunkt bereits konkret gerügt worden sind.

An einer Abnahme kann es sogar dann fehlen, wenn der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll unterschrieben hat (IBRRS 2020, 2965; BGB §§ 133157640; OLG München, Beschluss vom 18.03.2019 – 28 U 3311/18 Bau; vorhergehend: OLG München, Beschluss vom 07.02.2019 – 28 U 3311/18 Bau; LG Traunstein, 17.08.2018 – 5 O 4386/16; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 20.04.2020 – VII ZR 68/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Auch die Ersatzvornahme hat Grenzen  0

Verlangt der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Auftragnehmer abgeschlossenen Bauvertrags, ist zwischen den Kosten der Fertigstellung und den Kosten der Mängelbeseitigung zu unterscheiden. Dies, da Ansprüche auf Schadenersatz wegen Mängeln eine vorherige Fristsetzung und den erfolglosen Ablauf dieser Frist voraussetzen.

Nach der Kündigung des Auftraggebers ist der Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, bzw. berechtigt. Daher hat der Auftraggeber nach der Vertragskündigung und vor der Abnahme dem Auftragnehmer eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

Nach der Kündigung des Bauvertrags hat der Auftragnehmer seinen Werklohn abzurechnen und darzulegen, berechtigt zu sein, erhaltene Abschlagszahlungen zu behalten. Wird eine solche Abrechnung vom Auftragnehmer nicht vor, kann diese auch vom Auftraggeber erstellt werden, um dadurch einen Anspruch auf Überzahlung zu generieren.

Für die schlüssige Darlegung des Anspruchs auf Rückzahlung des Überschusses genügt es nicht, auf die nicht erfolgte Abrechnung des Auftragnehmers hinzuweisen. Vielmehr hat der Auftraggeber seine Abrechnung mit den diesem zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen darzulegen (IBRRS 2020, 2909; BGB §§ 280, 281, 314, 323, 631, 633, 634 Nr. 4, §§ 649, 812 Abs. 1; VOB/B § 8 Abs. 3 Nr. 1; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2018 – 21 U 11/17; vorhergehend: LG Wuppertal, 23.12.2016 – 17 O 385/14
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 17.06.2020 – VII ZR 32/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)).