Ein Anspruch auf Abnahme besteht nur dann seitens des Auftragnehmers, soweit die Leistung abnahmereif hergestellt ist.
Nur soweit das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt ist, folglich der Herstellungsprozess abgeschlossen ist, ist die Leistung abnahmereif. Unwesentliche (Rest-)Mängel hindern die Abnahme hingegen nicht.
Sofern seitens des Auftragnehmers noch in erheblichem Umfang Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen werden, oder ein Abschlag für Mängel angeboten wird, wird dem Auftraggeber gegenüber gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeiten abgeschlossen sind.
Eine fiktive Abnahme setzt ebenfalls einen abgeschlossenen Herstellungsprozess voraus. Andernfalls wäre eine gesetzte Frist unbeachtlich (IBRRS 2022, 2359; BGB § 640; OLG München, Beschluss vom 04.02.2020 – 28 U 3831/19 Bau;
vorhergehend: OLG München, Beschluss vom 17.09.2019 – 28 U 3831/19 Bau; LG München I, 13.06.2019 – 11 O 18154/18
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 04.05.2022 – VII ZR 32/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).