Eine Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Beschaffenheit stellt nur dann keinen Mangel dar, wenn die Abweichung völlig unwesentlich ist oder für den Auftraggeber keinerlei Interesse hat.
Ein Vorschuss zur Mangelbeseitigung kann nicht verlangt werden, wenn der Besteller nicht die Absicht hat, die Mangelbeseitigung durchzuführen.
Allerdings wird der Wille zur Mängelbeseitigung grundsätzlich unterstellt. Allein daraus, dass seit der Mängelrüge bereits neun Jahre verstrichen sind, ohne dass der Auftraggeber den Mangel hat beseitigen lassen, kann dies jedoch nicht geschlossen werden.
Auch aus einem vertraglichen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit einem Bauvertrag kann eine Nutzungsausfallentschädigung beansprucht werden, wenn eine Wohnung, oder ein Haus, aufgrund Bauverzögerung, oder wegen Mängeln, nicht benutzt werden kann. Die mangende Benutzbarkeit einzelner Räume, oder der Terrasse, stellt hingegen einen im Werkvertragsrecht regelmäßig nicht ersatzfähigen immateriellen Schaden dar (IBRRS 2017, 2892; BGB §§ 242, 253, 280 Abs. 1, §§ 633, 634 Nr. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.11.2016 – 4 U 3/11 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).
vorhergehend: BGH, Urteil vom 21.08.2014 – VII ZR 24/12; OLG Frankfurt, 16.12.2011 – 4 U 3/11; LG Gießen, 15.12.2010 – 2 O 67/10
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 31.05.2017 – VII ZR 315/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).