Der bloße Hinweis auf die Geltung der VOB/B im Angebotsschreiben des Auftragnehmers genügt im Verkehr mit einem Verbraucher nicht, um die VOB/B wirksam in den geschlossenen Bauvertrag einzubeziehen.
Ist durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck derart gefährdet, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen. Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in diesem Fall grundsätzlich nicht erforderlich.
Dem Auftraggeber ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses dann nicht zuzumuten, wenn ganz erhebliche Mängel an der vom Auftragnehmer erbrachten Leistung vorliegen und der Auftraggeber diese Mängel mehrfach gerügt und den Auftraggeber erfolglos zur Nachbesserung aufgefordert hat.
Bei Regulierung des Schadensersatzanspruchs wegen mangelhafter Werkleistung ist auch ein etwaiges Mitverschulden des Auftraggebers zu berücksichtigen. Ein Mitverschulden trifft den Auftraggeber dann, wenn er Mängel erst nach längerer Zeit zu dann gestiegenen Kosten beseitigen lässt oder wenn er mit dem Bau beginnt, obwohl Gefahren der Planung des Architekten oder der Statik offensichtlich sind (BGB §§ 254, 280, 281 Abs. 2, §§ 305, 631, 634 Nr. 4, §§ 636, 641 Abs. 1, § 649; OLG Hamburg, Urteil vom 01.10.2015 – 5 U 146/10; vorhergehend: LG Hamburg, 07.07.2010 – 317 O 76/10; nachfolgend: BGH, 28.01.2016 – VII ZR 258/15 (NZB zurückgenommen).