Selbst wenn vertragliche Ansprüche gegen einen öffentlichen Auftraggeber mangels wirksamer Beauftragung ausscheiden, ist die Regelung des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B anwendbar.
Ein Anspruch auf Vergütung einer auftragslos erbrachten Leistung setzt u. a. voraus, dass ihre Ausführung (technisch) zwingend notwendig war. Lediglich zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen sind nicht notwendig.
Notwendig ist eine Leistung auch dann, wenn der Auftraggeber diese selbst für notwendig erachtet, eine Anordnung zu ihrer Ausführung aber unterlässt, um auf diese Weise vermeintlich einer Nachtragsvergütung zu entgehen.
Der mutmaßliche Wille des Auftraggebers richtet sich danach, was dieser im Falle einer objektiver Betrachtung sinnvoller Weise entschieden hätte. Diesbezüglich ist der Wille des Auftraggebers vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand durch den Auftragnehmer zu erforschen.
Eine unverzügliche Anzeige setzt voraus, bzw. ist es insoweit ausreichend, wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, dass der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und diesem die Möglichkeit eröffnet wird, sich für billigere Alternativen zu entscheiden. Nicht notwendig sind hingegen nähere Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung (IBRRS 2021, 1821; BGB §§ 677, 812 Abs. 1, § 818 Abs. 1; ThürKO § 31 Abs. 2; VOB/B § 2 Abs. 8; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2021 – 8 U 592/20; vorhergehend: LG Meiningen, 02.06.2020 – 1 O 415/14).