Schließen die Parteien eines Bauvertrags dahingehend einen Vergleich, dass der Auftraggeber eine vom Auftragnehmer geleistete Sicherheit zurückzugeben hat, nachdem der „Nachweis für eine für eine ausreichende Deckung des Heizenergiebedarfs erbracht wird“, ist es für die Freigabe der Sicherheit nicht entscheidend, ob die Leistung des Auftragnehmers insgesamt mangelfrei ist.
Sofern der Auftragnehmer die Sicherheit herausverlangt, kann der Auftraggeber sich hinsichtlich der an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen.
Ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot lässt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht zu, sofern die Ausübung des Zurückhaltungsrechts eine der Aufrechnung entsprechende Wirkung hat (IBRRS 2021, 0086; BGB §§ 133, 157, 311 Abs. 1, § 641 Abs. 3 KG, Urteil vom 26.10.2018 – 21 U 67/17; vorhergehend: LG Berlin, 26.05.2017 – 13 O 259/15
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 20.11.2018 – VII ZR 242/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).