Von einer Verkürzung der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (BGB §§ 195, 199) kann nur unter besonderen Umständen (z. B. bei einem Verhalten des Berechtigten, das einem stillschweigenden Verzicht nahekommt) ausgegangen werden.
Im Rahmen der Prüfung der Verwirkung kann ausschlaggebend sein, dass beide Parteien, unabhängig von ihrer tatsächlichen Kaufmannseigenschaft im Rechtssinne, im Rahmen eines großvolumigen Werkvertrags am kaufmännischen Geschäftsverkehr teilgenommen haben.
Bei der Prüfung der Verwirkung kann maßgeblich sein, ob für den Berechtigten, auch bei Berücksichtigung der werkvertraglichen Kooperationspflichten, offensichtlich war, dass der Verpflichtete in der Leistungskette nur Zwischenunternehmer war, insoweit selbst entsprechenden Abrechnungspflichten bzw. -obliegenheiten im Verhältnis zu seinem Auftraggeber unterlag und eine alsbaldige abschließende Endabrechnung des Vertragsverhältnisses erforderlich erschien.
Der Verpflichtete trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung, während hingegen der Berechtigte dafür darlegungspflichtig ist, wann und wie er den in Rede stehenden Anspruch geltend gemacht hat.
Sowohl der Prüfvermerk des Architekten bzw. der Bauleitung bzw. des Auftraggebers sind regelmäßig keine Grundlage für die Annahme eines deklaratorischen Anerkenntnisses.
Die Grundsätze zu sog. Saldoanerkenntnissen sind auf andere Rechtsbeziehungen, vor allem auf die Korrespondenz der Werkvertragsparteien nach Vorlage der Schlussrechnung, grundsätzlich nicht übertragbar (BGB §§ 195, 199, 242; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015 – 22 U 32/15)