Im Falle des VOB/B-Vertrag steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss nur dann zu, soweit dieser den Zugang der Fristsetzung mit Kündigungsandrohung darlegen und beweisen kann.
Der Zugangsnachweis kann bei einem Einwurf-Einschreiben nicht durch Vorlage des Einlieferungsbelegs und des Sendungsstatus geführt werden, da sich diesen nicht entnehmen lässt, dass eine Zustellung beim Erklärungsempfänger erfolgt ist.
Die Grundsätze des Anscheinsbeweises sprechen lediglich dann zugunsten des Erklärenden, soweit der Briefkasteneinwurf des Einwurf-Einschreibens ordnungsgemäß dokumentiert wird. Hierfür sind die Auslieferungsbelege entweder im Original oder als Reproduktion bereitzuhalten.
Eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung, die eine Fristsetzung entbehrlich machen würde, ist dann zu verneinen, soweit der Auftragnehmer eine Fortsetzung der Arbeit in Aussicht stellt, falls offene Vergütungsforderungen beglichen werden.
Wird die bei Vertragsschluss noch sehr unbestimmt und allgemein gehaltene Leistungsbeschreibung erst im Laufe der Bauarbeiten sukzessive konkretisiert wird, wird eine verbindliche Fertigstellungsfrist hinfällig.
Vor Abnahme und bei aufrechterhaltenem Vertrag gewährt § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B dem Auftraggeber einen Anspruch auf den Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entsteht, dass das Bauwerk deshalb später fertiggestellt wird, weil der Auftragnehmer während der Bauausführung eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie oder vertragsgemäße Leistung ersetzt. Dies gilt auch dann, wenn die verspätete Fertigstellung des Bauwerks dadurch mitverursacht wird, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung über einen bestimmten Zeitraum vertragswidrig nicht ausführt, was vorliegend jeweils verneint wurde.
Für einen Anspruch auf entgangenen Gewinn ist es erforderlich, dass der Geschädigte die Umstände darlegt und in den Grenzen des § 287 ZPO beweist, aus welchen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge, oder den besonderen Umständen des Falles, die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Insoweit dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden.
Soweit Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung dargelegt werden, ist dies erforderlich, aber auch ausreichend ist,
Soweit dem Auftraggeber eine Ingebrauchnahme trotz etwaiger Mängel möglich und zumutbar war, kommt ein anspruchsminderndes Mitverschulden in Betracht (IBRRS 2024, 2295; BGB § 241 Abs. 2, §§ 252, 254, 280 Abs. 1, 2, §§ 320, 635, 649, 823 Abs. 1; VOB/B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 5 Nr. 2; ZPO §§ 286, 287; KG, Beschluss vom 30.03.2023 – 27 U 192/22; vorhergehend: LG Berlin, 01.12.2022 – 32 O 161/21; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 14.02.2024 – VII ZR 89/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).