Der Verbraucher, in dessen BGB- Bauvertrag nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen (vorzeitige) Abschlagszahlungen vereinbart werden sollten, hat gem. § 650m Abs. 2 BGB (632a Abs. 3 BGB a.F. ) einen gesetzlichen Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % der gesamten vereinbarten Vergütung.
Soweit ein Zahlungsplan zwar Abschlagszahlungen nach Baufortschritt in einem BGB- Bauvertrag, aber keinerlei Sicherheitengestellung vorsieht, ist ein solcher Zahlungsplan gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (BGH, IBR 2013, 29).
Die Klausel kann davon abgesehen auch nach § 309 Nr. 3 BGB unwirksam sein, sofern diese dem Verbraucher auch die Befugnis nimmt, mit einer diesem zustehenden Forderung gegenüber dem Bauunternehmer aufzurechnen und damit den Restvergütungsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Davon abgesehen werden auch dessen Leistungsverweigerungsrechte aus § 320 BGB unterlaufen, so dass die Klausel auch gem. § 309 Nr. 2 BGB unwirksam ist.
Nicht zu folgendem ist dem Vortrag des Bauunternehmers, dass die wegen nachträglicher Eigenleistungen erfolgte vertragliche Abänderung im Hinblick auf die Höhe der Abschlagszahlungen eine individuelle Vereinbarung darstelle, da die „alte“ Regelung lediglich rechnerisch abwandelt worden sei. Insbesondere wurde die vorgesehene unverzichtbare Sicherheitengestellung in § 632a Abs. 3 BGB a.F. zwischen den Parteien, selbst im Rahmen der nachträglichen Änderung weder vorgesehen noch individuell abbedungen (vgl. zum „Kerngehalt“ einer AGB-Klausel: BGH, IBR 2013, 312).
Der Bauunternehmer hat gegenüber dem Verbraucher die in der Vereinbarung einer unwirksamen AGB- Klausel über Abschlagszahlungen liegende Pflichtverletzung i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB auch zu vertreten, sowohl bei Fahrlässigkeit., als auch bei Vorsatz.
Der Unternehmer ist in der Rechtsfolge gem. § 280 Abs. 1 BGB seinem Kunden zum Schadensersatz verpflichtet, sofern er diesem Bedingungen stellt, die diesen gemäß §§ 305ff. BGB unangemessen benachteiligen.
Der Schaden für den Verbraucher liegt dann darin, dass dieser durch die vorzeitige vollständige Zahlung der gesamten Werkvergütung entgegen § 632a Abs. 3 BGB a.F. ohne Sicherheitsleistung seitens des Bauunternehmers aufgrund der unwirksamen Zahlungsregelung im BGB-Bauvertrag ein Druckmittel verliert, mit welchem dem dieser noch auf den Bauunternehmer einwirken könnte, fehlende oder nicht ordnungsgemäße Leistungen zügig und vollständig zu erbringen.
Die gesetzliche Wertung des § 632a Abs. 3 BGB a.F. hat aber nicht zur Folge, dass der Verbraucher seine ohne Erfüllungssicherheit geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 5 % direkt als Zahlung(en) zurückverlangen könnte. Denn in diesem Fall würde dieser mehr erhalten, als ihm nach § 632a Abs. 3 BGB a.F. zusteht, der lediglich eine Sicherheitenleistung des Unternehmers vorsieht.
Es obliegt allein der Auswahl des Unternehmers, in welcher Form die Sicherheit zu stellen ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 650m Rdnr. 3). Dabei kann die Sicherheit nach Wahl des Unternehmers entweder gem. § 232 BGB, durch Einbehalt des Verbrauchers, oder durch Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden (vgl. § 632a Abs. 3 und 4 BGB a.F.).
Das Wahlrecht, wie die Sicherheit zu leisten ist, muss dem Beklagten auch bei einer nachträglichen Sicherheitengewährung garantiert bleiben. Damit kann der Verbraucher im Zuge der Rückabwicklung der Leistungen maximal eine Verurteilung des Bauunternehmers erlangen, wie ihn vorliegend der Kläger in seinem Hilfsantrag zu 1) geltend gemacht hat und zwar in Form einer Sicherheitengestellung in Höhe von 5 % der vereinbarten Werkvergütung (IBRRS 2021, 1903; BGB §§ 232, 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1, §§ 305, 307 Abs. 1, § 309 Nr. 2, 3, §§ 320, 632a Abs. 3, 4, § 650m Abs. 2; OLG Schleswig, Urteil vom 07.04.2021 – 12 U 147/20 (nicht rechtskräftig; Rechtsmittel: BGH, Az. VII ZR 388/21)
vorhergehend: LG Lübeck, 06.11.2020 – 2 O 88/17.