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Verjährung der Mängelansprüche beginnt erneut, soweit die Mängel anerkannt und beseitigt wurden.  0

Die Leistung des Auftragnehmers mangelhaft, soweit 20 % der sichtbaren Fläche eines Parkplatzes unregelmäßige, wellenförmige, Unebenheiten in unterschiedlicher Höhe, zwischen Berg und Tal bis zu 10 cm aufweisen.

Die Höhe des Vorschussanspruchs wegen Mängeln bemisst sich nach den für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen und zwar aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Auftraggebers.

Aufwendungen gelten dann als erforderlich, soweit diese mit Sicherheit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dienen. Insoweit ist unter verschiedenen Mängelbeseitigungsmöglichkeiten die günstigste Methode zu Grunde zu legen, soweit diese den vertraglich geschuldeten Erfolg vollständig herbeiführt.

Führt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsarbeiten durch, nachdem in einem von Auftraggeber und Auftragnehmer unterschriebenen Protokoll festgehalten wurde, dass die Leistung mangelhaft ist, beginnt die Verjährung der Mängelansprüche anschließend erneut.

Ein mängelbedingter Mietausfall ist entgangener Gewinn und unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung zu ersetzen (IBRRS 2022, 0045; BGB § 212 Abs. 1 Nr. 1, §§ 633, 634 Nr. 2, § 634a Abs. 1, 2, § 637 Abs. 1, 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2018 – 5 U 74/16; vorhergehend: LG Düsseldorf, 20.05.2016 – 11 O 10/14
nachfolgend: BGH, Bechluss vom 10.02.2021 – VII ZR 72/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Abnahme kann vorzeitig erklärt werden  0

Für die Abnahme ist eine Vollendung des Werks nicht ausnahmslos Voraussetzung. Nach den Gesamtumständen kommt es maßgeblich darauf an, ob das Verhalten des Auftraggebers auftragnehmerseits dahingehend zu verstehen ist, dass dieser die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht einstuft. Ob die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertiggestellt ist, ist demgegenüber nicht hinderlich.

Auch eine vorzeitige Abnahme kann durch den Auftraggeber erklärt werden. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob sich der Auftraggeber der Tatsache der Vorwegabnahme bewusst ist.

Soweit eine Abnahme unter Erstellung eines Abnahmeprotokolls erfolgt, welches Mängel enthält, stellt dies eine Abnahme unter Vorbehalt der aufgeführten Mängel dar (IBRRS 2022, 0024; BGB § 640; OLG Rostock, Urteil vom 24.11.2020 – 4 U 163/12; vorhergehend: LG Neubrandenburg, 27.11.2012 – 4 O 133/02; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 21.07.2021 – VII ZR 239/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Unterscheidung zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung  0

Sofern die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen werden soll, ist der Text der VOB/B zu übergeben. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verwender mit bekannt ist.

Ist eine Anordnung gem. § 1 Abs. 4 VOB/B getroffen worden, sind also nachträglich Leistungen angeordnet worden, die zur Erreichung des ursprünglich vereinbarten Leistungsziels erforderlich sind, so findet die Regelung des § 2 Abs. 6 VOB/B Anwendung, Sofern der Auftraggeber zusätzliche „Leistungsziele“ vorgibt, handelt es sich um eine angeordnete Änderung des Bauentwurfs I. S. d. § 1 Abs. 3 VOB/B. Diesbezüglich sieht § 2 Abs. 5 VOB/B vor, dass unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten ein neuer Preis zu vereinbaren ist.

Die Vereinbarung des neuen Preises ist vor deren Ausführung zu treffen. Um eine Anspruchsvoraussetzung handelt es sich dabei allerdings im Gegensatz zu § 2 Abs. 6 VOB/B nicht (IBRRS 2021, 3482; BGB § 305 Abs. 2 Nr. 2, §§ 633, 634, 638 Abs. 2, § 640; VOB/B § 1 Abs. 3, § 2 Abs. 5, §§ 12, 15 Abs. 5, § 16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2021 – 22 U 245/20).

Durch Nutzung kann auf die förmliche Abnahme verzichtet werden  0

Einer konkludenten Abnahme steht die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme in einem Bauträgervertrag nicht entgegen.

Erfolgt entgegen der getroffenen Vereinbarung keine förmliche Abnahme der Leistung des Bauträgers, können die Vertragsparteien konkludent auf die ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme verzichten.

Soweit längere Zeit nach der Benutzung des Bauwerks keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt, kann ein konkludenter Verzicht auf die förmliche Abnahme unterstellt werden.

Nach mehreren Jahren kann sich der Erwerber jedenfalls üblicherweise nicht mehr auf die fehlende förmliche Abnahme berufen ( BGB §§ 633, 634a Abs. 1 Nr. 2, § 640; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.05.2019 – 15 U 57/18; vorhergehend: LG Heidelberg, Urteil vom 28.02.2018 – 4 O 118/17; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 21.04.2021 – VII ZR 130/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Architekt darf nachbessern, solange Planungsmangel noch nicht im Bauwerk verkörpert  0

Die Frage, wie die Architektenleistung abzurechnen ist, soweit Teilleistungen nicht oder nicht vollständig erbracht sind, richtet nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts und nicht nach der HOAI, wobei der Honoraranspruch ganz, oder teilweise, entfällt, soweit der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt ist. Letzteres sieht den Verlust, oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vor.

Soweit ein auf die Erstattung von Mehrkosten gerichteter Gewährleistungsanspruch besteht, um den Auftraggeber wirtschaftlich in die Lage zu versetzen, in der er sich infolge ordnungsgemäßer Erfüllung befunden hätte, führt dies gleichzeitig dazu, dass auch das volle Honorar für die vollständige und mangelfreie Architektenleistung geschuldet wird.

Der Architekt schuldet Schadensersatz neben der Leistung und dieser hat im Grundsatz kein Mängelbeseitigungsrecht, wegen Mängeln seiner Planungs- oder Überwachungsleistungen, die sich schon im Bauwerk realisiert haben.

Sofern sich der Auftraggeber darauf beruft, dass wegen der Mängel der Planung bezüglich der Grundleitung eine geänderte Planung habe erstellt werden müssen, welche Kosten verursacht habe, geht es nicht um die Beseitigung vermeintlicher Mängel am Bauwerk, sondern um die dem Architekten in Auftrag gegebenen Planung (IBRRS 2021, 1943; BGB §§ 280, 281, 633, 634 Nr. 4, § 636; OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.2020 – 21 U 92/19; vorhergehend: OLG Hamm, 26.08.2020 – 21 U 92/19; LG Hagen, 09.07.2019 – 9 O 200/17; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 11.02.2021 – VII ZR 167/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

Kein Ersatz der Selbstvornahmekosten, ohne vorherige Frist zur Mängelbeseitigung  0

Im Falle der Kündigung des Werkvertrags hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit zu geben, sogar schwerwiegende, bzw. zur Unbrauchbarkeit der Leistung führende Mängel nachzubessern. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, soweit die Mängel der Leistung der Kündigungsgrund waren.

Andernfalls ist die Aufforderung zur Mängelbeseitigung nur entbehrlich, wenn der Auftragnehmer vor Durchführung der Ersatzvornahme die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig bestreitet.

Der fruchtlose Ablauf einer zur Aufnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten gesetzten Frist, rechtfertigt nicht den Rückschluss, der Auftragnehmer werde sich seiner Pflicht zur Mängelbeseitigung entziehen, sofern diese keine ausreichende Nacherfüllungsfrist darstellt (IBRRS 2021, 1854; BGB §§ 280, 281, 632 Abs. 2, § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, § 640 Abs. 1, 641 Abs. 1 Satz 1; OLG Oldenburg, Urteil vom 13.10.2020 – 2 U 87/20; vorhergehend: LG Oldenburg, 27.05.2020 – 17 O 2299/18
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 27.01.2021 – VII ZR 174/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).

Der Auftraggeber kann kündigen, sofern trotz Mängelrüge weitergebaut wird  0

Auch ein VOB- Bauvertrag kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn dem Kündigenden aufgrund der Verletzung vertraglicher Pflichten die Vertragsfortsetzung unter Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann, eine zur Abhilfe gesetzte Frist oder eine Abmahnung erfolglos geblieben ist und der Ausspruch der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund erfolgt.

Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ist für den Auftraggeber dann unzumutbar, sofern der Auftragnehmer eines sicherheitsrelevanten Gewerks, wie z. B. einer Sprinkleranlage, seine Leistung trotz Widerspruchs des Auftraggebers, nicht nur abweichend von den vertraglichen Vorgaben ausführt, sondern gleichzeitig auch den mehrfach erklärten Willen des Auftraggebers missachtet, diesem vor Abstimmung mit den Behörden einen planerischen Lösungsvorschlag vorzulegen.

Eine Leistung ist mangelhaft, sofern diese zwar bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig ist, allerdings von dem vertraglich vorgesehenen Sicherheitsstandard abweicht (IBRRS 2021, 1851; BGB §§ 314, 633, 648; VOB/B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1; OLG Bremen, Urteil vom 18.12.2020 – 2 U 107/19
vorhergehend: LG Bremen, Urteil vom 20.06.2019 – 2 O 2021/10).

Auch wenn kein wirksamer Auftrag erteilt wurde, müssen notwendige Leistungen bezahlt werden  0

Selbst wenn vertragliche Ansprüche gegen einen öffentlichen Auftraggeber mangels wirksamer Beauftragung ausscheiden, ist die Regelung des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B anwendbar.

Ein Anspruch auf Vergütung einer auftragslos erbrachten Leistung setzt u. a. voraus, dass ihre Ausführung (technisch) zwingend notwendig war. Lediglich zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen sind nicht notwendig.

Notwendig ist eine Leistung auch dann, wenn der Auftraggeber diese selbst für notwendig erachtet, eine Anordnung zu ihrer Ausführung aber unterlässt, um auf diese Weise vermeintlich einer Nachtragsvergütung zu entgehen.

Der mutmaßliche Wille des Auftraggebers richtet sich danach, was dieser im Falle einer objektiver Betrachtung sinnvoller Weise entschieden hätte. Diesbezüglich ist der Wille des Auftraggebers vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand durch den Auftragnehmer zu erforschen.

Eine unverzügliche Anzeige setzt voraus, bzw. ist es insoweit ausreichend, wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, dass der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und diesem die Möglichkeit eröffnet wird, sich für billigere Alternativen zu entscheiden. Nicht notwendig sind hingegen nähere Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung (IBRRS 2021, 1821; BGB §§ 677, 812 Abs. 1, § 818 Abs. 1; ThürKO § 31 Abs. 2; VOB/B § 2 Abs. 8; OLG Jena, Urteil vom 25.03.2021 – 8 U 592/20; vorhergehend: LG Meiningen, 02.06.2020 – 1 O 415/14).

Angemessene Frist bei Rücktritt wegen Verzugs  0

Unwesentliche Änderungsleistungen, wie z. B. die Verlegung eines Schaltschranks haben nicht die Verschiebung des vereinbarten Einbautermins zur Folge.

Lässt der Auftragnehmer hinsichtlich der Ausführung seiner Leistung den vereinbarten Termin verstreichen, hat der Auftraggeber, soweit dieser vom Vertrag zurücktreten möchte, eine angemessene Frist zur Leistung zu setzen.

Wurde eine bestimmte Fristlänge nicht vereinbart, so beurteilt sich die Angemessenheit der Fristlänge auf Grund der Umstände des Einzelfalls nach objektiven Maßstäben. Insoweit ist in erster Linie die Natur des fraglichen Geschäfts maßgeblich, so dass die Nachfrist umso kürzer ausfüllen kann, um so dringlicher das vertragliche Interesse des Auftraggebers an einer pünktlichen Leistung des Auftragnehmers ist ( IBRRS 2021, 1517; IBRRS 2021, 1517; OLG Nürnberg, Urteil vom 20.12.2018 – 13 U 427/17; BGB §§ 242, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1; vorhergehend: LG Nürnberg-Fürth, 31.01.2017 – 3 HK O 6477/14; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 13.01.2021 – VII ZR 5/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Leistung gilt als abgenommen, sofern keine Mängelrüge und Prüffrist abgelaufen  0

Sofern der Auftragnehmer ein anderes als das vertraglich vorgesehene Bauprodukt verwendet, ist seine Leistung dann nicht mangelhaft, sofern sich der Auftraggeber zuvor mit dem Wechsel des Herstellers einverstanden erklärt hat.

Ist die Leistung vollständig erbracht hat, gilt die Leistung des Auftragnehmers als abgenommen, sofern eine gewisse Prüffrist verstrichen ist und der Auftraggeber keine Mängelrügen erhoben hat.

Im Falle des Einbaus einer Heizungsanlage mit Warmwasser-Solarthermie gilt eine zweimonatige Prüffrist als angemessen (IBRRS 2021, 1461; BGB §§ 631, 633, 640; OLG Oldenburg, Urteil vom 29.09.2020 – 13 U 89/18; vorhergehend: LG Aurich, 02.10.2018 – 2 O 335/15; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 10.03.2021 – VII ZR 171/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).

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