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Die Länge der Gewährleistungsfrist kann sich bei entsprechender Vereinbarung nach dem Abnahmeprotokoll richten und geht damit dem Bauvertrag vor.  0

Legen die Vertragsparteien anlässlich der Durchführung der Abnahme gemeinsam ausdrücklich fest, dass das Abnahmedatum den Beginn der Gewährleistung markieren soll und wird darüber hinaus ein festes Datum für das Ende der Gewährleistung angegeben, handelt es sich dabei um eine rechtsgeschäftliche Abänderungsvereinbarung im Verhältnis zu früheren vertraglichen Regelungen, an der sich die Vertragsparteien festhalten müssen.

 

Entsendet die Bauvertragspartei zu einem Abnahmetermin einen Vertreter ohne Vertretungsmacht, muss diese sich dessen Erklärungen nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen, soweit den im Abnahmeprotokoll enthaltenen und unterschriebenen Erklärungen des Vertreters nicht unverzüglich nach Zugang des Protokolls widersprochen wird (Anschluss an BGH, IBR 2011, 189).

 

Vereinbaren die Bauvertragsparteien, dass für die Dauer der Gewährleistungszeit der Auftraggeber berechtigt ist, 5% der vertraglich vereinbarten Vergütung zur Sicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche einzubehalten und wird darüber hinaus dem Auftragnehmer eine Ablösungsmöglichkeit durch Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft eingeräumt, liegt hierin nicht eine von den Regelungen des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) abweichende Rückgabeverpflichtung des Auftraggebers.

 

Eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft ist regelmäßig nach Wegfall des Sicherungszweckes, d. h. nach Ablauf der Verjährungsfrist bzw. eingetretener Verjährung etwaiger Mängelansprüche zurückzugeben.

Klagt der Auftragnehmer auf Herausgabe der von ihm gestellten (Gewährleistungs-) Bürgschaftsurkunde ist die Klage auf Herausgabe der Urkunde an die Bürgin, nicht an den klagenden Auftragnehmer zu richten (BGB §§ 164, 242, 765; VOB/B § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1; Anschluss an BGH, Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15, NZBau 2015, 549 Rn. 18 = IBRRS 2015, 2256; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2016 – 21 U 183/15vorhergehend: LG Duisburg, 13.08.2015 – 4 O 390/11