Behält der Besteller das Werk und lässt den Mangel nicht beseitigen, kann der Schaden ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile bemessen werden, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (im Anschluss an BGH, IBR 2018, 196).
Soweit sich die Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen, nicht aus dem Bauvertrag ergeben, sind diese gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
Im Rahmen der Schadensschätzung ist das dem Besteller verbleibende Material, soweit diesem noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zu berücksichtigen.
Soweit der Besteller seinen Schaden im erstinstanzlichen Verfahren anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten dargelegt hat, ist diesem im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der geänderten Rechtsprechung Gelegenheit zu geben, seinen Schaden anderweitig darzulegen und zu beziffern (IBRRS 2018, 3153; BGB §§ 280, 281, 633, 634 Nr. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018 – 13 U 191/16).