Eine Abschlagsforderung ist nicht mehr zulässig, wenn die Bauleistung abgenommen, oder ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer nach § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat.
Ergibt sich aus der Schlussrechnung ein unstreitiges positives Guthaben, ist dieses als endgültige Teil- Schlusszahlung (und nicht als Abschlagszahlung im Sinne des § 16 Abs. 1 VOB/B) zu verrechnen.
Der Auftragnehmer hat als Gläubiger des Abschlagszahlungsanspruchs dessen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Hierzu gehört als ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal die fehlende Schlussrechnungsreife.
Im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast hat der Auftraggeber im Prozess zur Schlussrechnungsreife vorzutragen, um dem Auftragnehmer den Vortrag und den Beweis zu ermöglichen, dass mangels Schlussrechnungsreife weiterhin ein Anspruch auf Abschlagszahlung besteht.
Abschlags- und Vorauszahlungsforderungen können selbstständig geltend gemacht werden. Daher sind diese bis zum Eintritt der Schlussrechnungsreife zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Verzugs vorliegen. Dieser Zinsanspruch bleibt auch nach Eintritt der Schlussrechnungsreife durchsetzbar.
Ein umfassender Einwendungsausschluss in AGB, der die Berufung auf die später eingetretene Schlussrechnungsreife und damit den Wegfall der Abzahlungs- bzw. Vorauszahlungsforderung verbieten würde, ist nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Schuldners auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam (IBRRS 2019, 1454; BGB §§ 286, 305c Abs. 2, §§ 307, 632a, 650g Abs. 4, § 781; VOB/B § 14 Abs. 3, § 16 Abs. 1, 3, 5; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.02.2019 – 10 U 152/18