Für einen Mangel seiner Leistung haftet der Auftragnehmer auch dann, wenn der Mangel aus der Sphäre des Bauherrn stammt, oder dieser z. B. auf dessen Anweisungen, oder den Vorleistungen eines anderen Unternehmers beruht. Weist der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die bestehenden Bedenken hin, kann Ersterer sich in diesem Fall von seiner Verantwortung befreien.
Der Bedenkenhinweis kann auch einem bauleitenden Architekten erteilt werden, soweit der Auftraggeber einen Solchen eingesetzt hat. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn er Bedenken gegen Anordnungen oder Planungen des Architekten selbst hat, oder wenn sich der Architekt der Bedenkenanmeldung verschließt.
Der Bedenkenhinweis muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dem Auftraggeber muss die Tragweite der Nichtbefolgung klar werden. Die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Bauausführung müssen konkret dargelegt werden.
Ein Verzicht auf Mängelrechte kann darin liegen, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer nach einer vorausgegangenen Auseinandersetzung vorbehaltlos und entgeltlich mit der Beseitigung von streitigen Mängeln beauftragt. Die Erklärung muss angesichts der Tragweite des Verzichts allerdings eindeutig sein (IBRRS 2020, 2133; BGB §§ 633, 634; VOB/B § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3, 7; OLG Schleswig, Urteil vom 24.05.2019 – 1 U 71/18; vorhergehend: LG Kiel, 02.11.2018 – 14 HKO 120/17; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 27.05.2020 – VII ZR 126/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).