Die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte entstehen im Falle eines BGB- Bauvertrag grundsätzlich erst mit Abnahme der Leistung. In Ausnahmefällen kann der Auftraggeber aber bereits vor der Abnahme Mängelrechte geltend machen, z. B. dann, wenn der Auftragnehmer sein Werk als fertig erachtet, der Auftraggeber jedoch die Abnahme wegen Mängeln nicht erklärt und der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert.
Der Auftragnehmer hat die in Auftrag gegebenen Leistungen daraufhin zu überprüfen, ob sie geeignet sind, das Werk in der vorgesehenen und geschuldeten Weise zu erbringen.
Der Umfang der Prüfungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind das beim Auftragnehmer vorauszusetzende und branchenübliche Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjekts sowie der Kenntnisstand des Auftraggebers oder seines Architekten. Hinsichtlich des Wissensstands kann vom Auftragnehmer das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt werden.
Der Auftragnehmer muss seiner Prüfungs- und Anzeigepflicht auch dann nachkommen, wenn ein Fachingenieur oder ein Architekt die Ausführung des Werks geplant hat. Auf eine solche Planung darf sich der Auftragnehmer nur verlassen, wenn er auf die größere Fachkunde des Planers vertrauen darf.
Bei Inanspruchnahme des Auftragnehmers wegen Baumängeln, kann dieser sich nicht darauf berufen, von dem durch den Auftraggeber hierzu beauftragten Architekten nur unzureichend überwacht worden zu sein.
Die Haftung eines lediglich mit der Überwachung kritischer bzw. wichtiger Bauarbeiten auf Stundenbasis beauftragten Architekten richtet sich nach dem vertraglichen Leistungssoll und nicht nach der Höhe des Honorars.
Erhält ein Architekt beispielsweise den Auftrag, bei wichtigen Arbeiten bzw. bei Schwerpunktarbeiten auf der Baustelle zu sein, bzw. auf die Knackpunkte der Bauausführung zu achten, muss er z. B. die Ausführung von Abdichtungsarbeiten besonders genau überwachen.
Die handwerkliche Ausführung einer Bitumendickbeschichtung ist beispielsweise bei drückendem Wasser, oder aufstauendem Sickerwasser keine handwerkliche Selbstverständlichkeit, die nicht besonders zu überwachen wäre (BGB §§ 242, 254, 278, 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4, § 637 Nr. 3; VOB/B § 4 Nr. 3, § 13Nr. 3, 5; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2015 – 4 U 26/12 (nicht rechtskräftig); vorhergehend:LG Potsdam, 15.02.2012 – 6 O 103/09).