Ein fristlose Kündigung des VOB- Vertrages ist möglich. Eine fristlose Kündigung kann insbesondere durch eine schuldhaft begangene Vertragsverletzung des Auftragnehmers ausgelöst werden. Unerheblich ist, ob eine Haupt-, oder Nebenpflicht verletzt wird.
Durch eine außerordentliche Kündigung dürfen allerdings die Schutzmechanismen der § 4 Abs. 7, 8 und § 5 Abs. 4 VOB/B nicht umgangen werden. Soweit sich der Vertrauensverlust des Auftraggebers auf mangelhafte oder zögerliche Arbeiten des Auftragnehmers stützt, muss der Kündigung deshalb grundsätzlich eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorausgehen.
Eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist entbehrlich, wenn es sich um reine Förmelei handeln würde.
Wird die Schlussrechnung nicht oder nicht rechtzeitig durch den Auftraggeber geprüft, wird die Forderung des Auftragnehmers zwar fällig. Das hat aber nicht zur Folge, dass diese auch berechtigt ist.
Wird die Schlussrechnungsforderung durch den Auftragnehmer geltend gemacht, ist auch nach Eintritt der Fälligkeit eine Sachprüfung vorzunehmen und zu entscheiden, ob und inwieweit die Forderung besteht.
Dabei sind auch diejenigen Einwendungen zu prüfen, die gegen die Prüfbarkeit erhoben worden sind und durch die die sachliche Berechtigung in Frage gestellt wird. Mit solchen Einwendungen ist der Auftraggeber auch nach Ablauf der Zwei- Monats- Frist nicht ausgeschlossen.
Die Anforderungen an die Prüfbarkeit und die schlüssige Darlegung einer Vergütungsforderung dürfen nicht überspannt werden. Soweit ausreichende zu erfolgen.
Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann sich nicht auf den Schutz des AGB- Rechts und die Unwirksamkeit selbst gestellter Vertragsklauseln stützen.
Ohne abweichende Sicherungsabrede sichern Vorauszahlungsbürgschaften auch Überzahlungen ab, welche sich aus einer etwaigen Mangelhaftigkeit des Werks vor Abnahme ergeben können. Daher umfassen diese auch Rückerstattungsansprüche, die sich aus einer Minderung des Werts des Werks aufgrund von Mängeln in Höhe der Mangelbeseitigungskosten ergeben (IBRRS 2021, 1122; BGB a.F. § 649; BGB; § 305, 307, 314, 648a, 765, 767; VOB/B § 5 Abs. 3, 4, § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 16 Abs. 3 Nr. 1; ZPO § 287; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.09.2017 – 10 U 48/15; vorhergehend: LG Stuttgart, 09.03.2015 – 36 O 90/13 KfH; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 241/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).