Bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme gem. § 12 Abs. 3 VOB/B sind sowohl die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B, als auch die Abnahme durch schlüssiges Verhalten (konkludente Abnahme), ausgeschlossen.
Bei der förmlichen Abnahme handelt es sich um eine – vereinbarte – empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine berechtigte Verweigerung der Abnahme durch den Auftraggeber kommt nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel in Frage. Hierdurch wird der Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligt.
Die Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft i. H. v. 10 %, welche „sämtliche Ansprüche“ absichert, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nur dann unwirksam, wenn nicht klar geregelt wurde, dass die Bürgschaft unmittelbar nach Abnahme zurückzugeben ist, oder der Sicherungsumfang nach Abnahme auf andere Art und Weise auf 5 % beschränkt ist (BGB §§ 305, 307 Abs. 1, § 765; VOB/B § 12; Anschluss an OLG Frankfurt, IBR 2020, 126); OLG München, Beschluss vom 08.03.2022 – 28 U 9184/21 Bau; vorgehend OLG München, Beschluss vom 01.02.22- 28 U 9184/21 Bau, LG München I vom 17.12.2021- 14 HK O 4100/20).