Die Kündigungserklärung setzt voraus, dass der Auftraggeber seinen Wunsch nach Vertragsbeendigung unmissverständlich zum Ausdruck bringt.
Wird der Auftragnehmer unter Androhung einer Ersatzvornahme dazu aufgefordert, die Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt abzubauen, kann dies als Kündigung des Werkvertrags verstanden werden.
Zwar kann der Auftraggeber im BGB- Bauvertrag Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde, weil der Auftraggeber nur noch Schadensersatz anstelle von Leistung verlangt.
Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, hat der Auftragnehmer ein Anspruch auf Vergütung der bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen. Die schlüssige Darlegung dieses Vergütungsanspruchs setzt eine Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen vornehmen (IBRRS 2019, 2351; BGB a.F. § 649; BGB §§ 314, 631, 633, 634; OLG Celle, Urteil vom 16.07.2018 – 8 U 44/17; vorhergehend: LG Verden, 25.01.2017 – 7 O 259/13
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 23.01.2019 – VII ZR 158/18 (Nichtzulassungsbeschwerde verworfen).