Erstattungsfähiger Schaden sind alle notwendigen Aufwendungen und damit alle Kosten, die der Auftraggeber als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte. Allerdings muss es sich dabei um vertretbare Fremdnachbesserungskostenmaßnahmen handeln. In der Regel kann der Geschädigte die Kosten erstattet verlangen, die ihm aufgrund sachkundiger Beratung entstanden sind.
Das Fehleinschätzungsrisiko, welches mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergeht, trägt der Auftragnehmer. Die Kosten hat der Auftragnehmer auch dann zu erstatten, wenn sich im Nachhinein die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen als nicht notwendig herausstellen.
Der Erstattungsanspruch des Auftraggebers reduziert sich, soweit die Grenzen des von diesem für erforderlich haltbaren Aufwandes überschritten worden sind und dieser bei der Auswahl des Drittunternehmers nicht die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen.
Der zwischen dem Geschädigten, bzw. seiner Versicherung, und einem Gutachter geschlossene Gutachtervertrag bezüglich der Ermittlung der Anspruchshöhe entfaltet Schutzwirkung zugunsten des regulierungspflichtigen Haftpflichtversicherers.
Für die Einbeziehung in den Schutzbereich reicht es aus, soweit der Gutachter erkennen kann, dass sein Gutachten der zahlungsverpflichteten Versicherung vorgelegt werden soll. Schließlich ist damit die Schutzpflicht hinreichend erkennbar und eindeutig abgegrenzt (IBRRS 2024, 2246; BGB §§ 254, 255, 278; VOB/B § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B; VVG § 86 Abs. 1 Satz 1; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2023 – 5 U 155/22; vorhergehend: LG Duisburg, 23.06.2022 – 8 O 88/21
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 14.02.2024 – VII ZR 116/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).