Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit Abnahme des Werkes. Dies gilt auch im Fall des gekündigten Bauvertrags.
Allerdings ist die Abnahme dann entbehrlich, wenn nicht mehr Vertragserfüllung, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt wird, oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig verweigert wird.
Die Abnahme ist auch dann entbehrlich, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, aber aus anderen Gründen keine Erfüllung mehr verlangt, z. B. weil der Vertrag in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt wird.
Das Aushandeln im Sinne einer Individualabrede setzt mehr als das bloße Verhandeln voraus. Von einem Aushandeln ist nur dann auszugehen, wenn der Klauselverwender deren Inhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Dabei muss der Verhandlungspartner zumindest die Möglichkeit erhalten, auf die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen Einfluss nehmen zu können.
Hat sich der Auftragnehmer z. B. als Gegenleistung für eine Vereinbarung mit einer zweijährigen Gewährleistungsfrist dazu bereit erklärt, auf eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu verzichten, stand die Länge der Gewährleistungsfrist ernsthaft zur Disposition und wurde individuell ausgehandelt, insbesondere wenn sich der Auftragnehmer sich auch auf eine fünfjährige Gewährleistungsfrist eingelassen hätte.