Eine sog. Baustromklausel, nach welcher der Auftraggeber von der Schlussrechnung des Auftragnehmers 0,3 % der Schlussrechnungssumme in Abzug bringen kann, benachteiligt den Auftragnehmer jedenfalls dann nicht unangemessen, soweit diese Klausel die Möglichkeit einer Abrechnung nach tatsächlichem Verbrauch enthält (Abgrenzung zu OLG Hamburg, IBR 2017, 183).
Die Leistung des Auftragnehmers ist auch dann mangelhaft, soweit diese die vereinbarte Funktion nur deswegen nicht erfüllt, weil die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Vorunternehmerleistung mangelhaft ist.
Der Verantwortlichkeit für den Mangel kann sich der Auftragnehmer bei ungenügender Vorunternehmerleistung nur bei ausreichender Prüfung des Vorgewerks und einem darauf folgendem Bedenkenhinweis gegenüber dem Auftraggeber entziehen.
Übernimmt der Auftragnehmer die Ausführung in Kenntnis, dass eine Planung nicht zur Verfügung steht, kann dieser sich, ohne entsprechenden Bedenkenhinweis, nicht auf ein Mitverschulden des Auftraggebers berufen. Dem Auftraggeber kann ein Verschulden des Vorunternehmers in der Regel nicht zugerechnet werden, da der Vorunternehmer, anders als der Architekt bei der Planung, regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Verhältnis zum Nachfolgeauftragnehmer ist.
Zur Mangelbeseitigung gehört es, die Gewerke, die zwingenderweise bei der Nachbesserung zerstört werden, wiederherzustellen (IBRRS 2023, 0660; BGB §§ 254, 276, 278, 307, 633, 634; VOB/B § 4 Abs. 3, 7, § 8 Abs. 3, § 13 Abs. 1, 3;
OLG Hamm, Urteil vom 22.09.2022 – 24 U 65/21; vorhergehend:
LG Münster, 24.03.2021 – 210 O 81/18).