Eine bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht vor, wenn es sich bei der Maßnahme um eine ordnungsgemäße Instandhaltung bzw. Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Sinne von § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG handelt. Unter Instandsetzung ist in diesem Fall auch die erstmalige Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums zu verstehen.
Jeder Wohnungseigentümer kann in einem solchen Fall von den übrigen Wohnungseigentümern, bzw. der Gemeinschaft, gemäß § 21 Abs. 4, Abs. 5 Nr. 2 WEG die Mitwirkung bei der Herstellung des erstmaligen ordnungsmäßigen Zustands der Wohnanlage verlangen.
Rechtmäßig im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG ist auch die erstmalige Herstellung eines, sowohl nach den Bauplänen, als auch nach der Baubeschreibung vorgesehenen Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums.
Ein Beseitigungsanspruch ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aber in der Regel dann gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, wenn eine Veränderung zwar ohne einen entsprechenden Genehmigungsbeschluss vorgenommen wurde, aber ein Gestattungsanspruch des Verändernden besteht. Zudem beinhaltet der Anspruch auf Herstellung erstmaliger ordnungsgemäßer Zustände neben einem Mitwirkungsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auch, dass der Betroffene auf eigene Kosten eine erstmalige ordnungsmäßige Herstellung/Erstellung des gemeinschaftlichen Eigentums bewerkstelligen oder bewerkstelligen lassen kann. Dieses Recht ist von den anderen Wohnungseigentümern dann zu dulden.
Wird das Fenster nicht exakt an der selben Position, wie in der Baubeschreibung festgelegt, eingebaut, besteht kein Beseitigungsanspruch, denn § 242 BGB und die gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten finden auch im Rahmen etwaiger Beseitigungsansprüche nach § 1004 BGB Anwendung.
Der Anspruch auf Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes verjährt nicht in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB, sondern der Anspruch unterliegt überhaupt nicht der Verjährung.
Es besteht auch grundsätzlich kein Anspruch auf Beseitigung eines Fenstergitters, wenn ein solches zwar in der Baubeschreibung nicht vorgesehen ist, aber auch andere Wohnungen mit einem solchen Gitter ausgestattet sind (BGB §§ 242, 1004; WEG § 14 Nr. 1, § 15 Abs. 3, § 21 Abs. 4, 5 Nr. 2, § 22; AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 07.07.2016 – 407a C 5/15).