Bei Vorleistungen anderer Unternehmer oder planerischen Vorleistungen, ohne die der Auftragnehmer „seinen“ Mangel nicht beseitigen kann, handelt es sich um Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers.
Der Auftragnehmer kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber den ihm obliegenden Mitwirkungshandlungen nicht innerhalb einer diesem vom Auftragnehmer hierfür gesetzten angemessenen Frist nachkommt. Dies gilt sowohl im BGB- als auch im VOB- Vertrag.
Kündigt der Auftragnehmer nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag, ist er nicht mehr zu Mängelbeseitigung verpflichtet und kann seine Leistungen endgültig abrechnen, wobei er allerdings nicht den vollen Werklohn verlangt kann. Stattdessen sind die vorhandenen Mängel insoweit zu berücksichtigen, als die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung ohne Berücksichtigung eines Druckzuschlags in Abzug zu bringen sind.
Ein mündlicher Bedenkenhinweis kann – auch bei Vereinbarung der VOB/B – ausreichen, wenn in diesem Hinweis die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben bzw. Planung konkret dargelegt werden. Dies, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird und angenommen werden kann, dass der hinreichend aufgeklärte Auftraggeber bewusst das Risiko von Mängeln übernimmt.
Der Hinweis des Auftragnehmers, „dass (bei der Ausführung von Putzarbeiten) Risse entstehen können, weil so viel Material drauf kommt“, stellt keinen wirksamen Bedenkenhinweis dar.
Liegt nur ein optischer Mangel vor, der nicht auffällig ist und nur eine geringe Beeinträchtigung hat, kann die Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Für die Bemessung der Minderung ist dann aber nicht von den Mängelbeseitigungskosten auszugehen, sondern von einem merkantilen Minderwert (BGB §§ 631, 633, 638, 643; VOB/B § 4 Nr. 3, § 9 Nr. 1, § 13 Nr. 3; OLG München, Urteil vom 17.03.2015 – 9 U 2856/11 Bau
vorhergehend: LG Passau, 10.06.2011 – 4 O 711/09; nachfolgend:BGH, 02.12.2015 – VII ZR 211/15 (NZB zurückgenommen)