Auch die Ersatzvornahme hat Grenzen  0

Verlangt der Auftraggeber Schadenersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Auftragnehmer abgeschlossenen Bauvertrags, ist zwischen den Kosten der Fertigstellung und den Kosten der Mängelbeseitigung zu unterscheiden. Dies, da Ansprüche auf Schadenersatz wegen Mängeln eine vorherige Fristsetzung und den erfolglosen Ablauf dieser Frist voraussetzen.

Nach der Kündigung des Auftraggebers ist der Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, bzw. berechtigt. Daher hat der Auftraggeber nach der Vertragskündigung und vor der Abnahme dem Auftragnehmer eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

Nach der Kündigung des Bauvertrags hat der Auftragnehmer seinen Werklohn abzurechnen und darzulegen, berechtigt zu sein, erhaltene Abschlagszahlungen zu behalten. Wird eine solche Abrechnung vom Auftragnehmer nicht vor, kann diese auch vom Auftraggeber erstellt werden, um dadurch einen Anspruch auf Überzahlung zu generieren.

Für die schlüssige Darlegung des Anspruchs auf Rückzahlung des Überschusses genügt es nicht, auf die nicht erfolgte Abrechnung des Auftragnehmers hinzuweisen. Vielmehr hat der Auftraggeber seine Abrechnung mit den diesem zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen darzulegen (IBRRS 2020, 2909; BGB §§ 280, 281, 314, 323, 631, 633, 634 Nr. 4, §§ 649, 812 Abs. 1; VOB/B § 8 Abs. 3 Nr. 1; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.2018 – 21 U 11/17; vorhergehend: LG Wuppertal, 23.12.2016 – 17 O 385/14
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 17.06.2020 – VII ZR 32/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)).

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