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Soweit der Auftragnehmer nicht (mehr) für Mängel haftet, darf die Arbeiten nicht einstellen  0

Die Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber ist zulässig, soweit der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert, der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und die Kündigung angedroht hat, und die gesetzte Frist ungenutzt abgelaufen ist.

Hat der Auftragnehmer vor Auftragsausführung ordnungsgemäß Bedenken angemeldet, kann dieser nach einer ausdrücklichen Anweisung des Auftraggebers die Aufnahme bzw. Weiterführung der Arbeiten wegen drohender Mängel nicht verweigern,

Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn durch die Ausführung der Bauarbeiten eine Gefahr für Leib und Leben begründet wird (IBRRS 2022, 2590; GG Art. 101 Abs. 1; VOB/B § 5 Abs. 3, 4, § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2; ZPO §§ 348a, 538 Abs. 2 Nr. 1).

Keine Abnahme ohne Abnahmereife  0

Ein Anspruch auf Abnahme besteht nur dann seitens des Auftragnehmers, soweit die Leistung abnahmereif hergestellt ist.

Nur soweit das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt ist, folglich der Herstellungsprozess abgeschlossen ist, ist die Leistung abnahmereif. Unwesentliche (Rest-)Mängel hindern die Abnahme hingegen nicht.

Sofern seitens des Auftragnehmers noch in erheblichem Umfang Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen werden, oder ein Abschlag für Mängel angeboten wird, wird dem Auftraggeber gegenüber gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeiten abgeschlossen sind.

Eine fiktive Abnahme setzt ebenfalls einen abgeschlossenen Herstellungsprozess voraus. Andernfalls wäre eine gesetzte Frist unbeachtlich (IBRRS 2022, 2359; BGB § 640; OLG München, Beschluss vom 04.02.2020 – 28 U 3831/19 Bau;
vorhergehend: OLG München, Beschluss vom 17.09.2019 – 28 U 3831/19 Bau; LG München I, 13.06.2019 – 11 O 18154/18
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 04.05.2022 – VII ZR 32/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Bedenkenanmeldung schützt vor Verzugskündigung  0

Dem Auftragnehmer eines VOB-Vertrags kann der Auftrag von Aufraggeber entzogen werden, soweit der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert, oder mit der Vollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist.

Ein Verzug des Auftragnehmers tritt nicht ein, soweit dieser einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt, der seine geltend gemachten Bedenken treuwidrig nicht berücksichtigt.

Eine Anweisung des Auftraggebers ist dann treuwidrig, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, aber gleichzeitig keinerlei Freistellung von der Gewährleistung erfolgt. Eine Verpflichtung des Auftragnehmers, sich einem seiner begründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes aufzwingen zu lassen, besteht nicht.

Hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern hat die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels, oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird, steht dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Dem Auftragnehmer obliegt die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Anweisung des Auftraggebers.

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen Verzugs, obwohl der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht hat, ist die Kündigung unwirksam, bzw. mangels Vorbehalt, bzw. Klarstellung, regelmäßig als freie Kündigung des Auftraggebers auszulegen bzw. dahin umzudeuten (Anschluss an BGH, IBR 2003, 595).

Bei freier Kündigung eines Pauschalpreisvertrags muss für die Abrechnung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterschieden werden. Die Darlegungslast für das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis obliegt dem Auftragnehmer.

Sind zur Bewertung der erbrachten Leistungen keinerlei Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss vorhanden, oder nicht ergiebig, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind.

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, muss sich der Auftragnehmer auf seine Vergütung den Erwerb anrechnen lassen, der zweifelsfrei durch die Kündigung verursacht ist, d. h. ohne die Kündigung müsste der anderweitiger Erwerb ausgeblieben sein.

Vor allem sog. Füllaufträge können als anderweitige Verwendung der Arbeitskraft angesehen werden. Dies sind vor allem Aufträge, die der Auftragnehmer aufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen hat, oder die schon vorlagen, oder die nunmehr vorgezogen werden konnten, ohne dass dem Auftragnehmer hierdurch Verluste entstehen.

Eine Anrechnung durch das Vorziehen bereits vorliegender Aufträge hat nicht zu erfolgen, wenn die dadurch entstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge aufgefüllt werden können.

Nach Vertragsschluss hat der Auftragnehmer den Auftraggeber auf Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hinzuweisen.

Soweit der Auftragnehmer seine Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt, hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens. Gleichzeitig scheidet ein Annahmeverzug des Auftraggebers aus (IBRRS 2022, 2403; BGB a.F. § 649 Satz 2; BGB §§ 280, 642, 648 Satz 2; VOB/B § 4 Abs. 1, 3, § 5 Abs. 4, § 6 Abs. 6, § 8 Abs. 1 Nr. 2; OLG Dresden, Urteil vom 29.06.2022 – 22 U 1689/20; vorhergehend: LG Dresden, 16.07.2020 – 10 O 424/15).

Für Herstellungsfehler des Baustofflieferanten haftet der Auftragnehmer  0

Nach dem funktionalen Mangelbegriff haftet der Auftragnehmer nicht nur für die vereinbarte Beschaffenheit, sondern ist nach den Vertragsumständen auch zur Herstellung eines zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werkes verpflichtet.

Vorbehaltlich einer etwaigen Enthaftung nach § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3 VOB/B haftet der Auftragnehmer im Rahmen seiner vertraglichen Herstellungspflicht auch verschuldensunabhängig für Mängel der gelieferten Baustoffe, jedenfalls dann, wenn deren Verwendung dazu führen würde, dass das Werk nicht den genannten Anforderungen genügt.

Der Auftragnehmer kann sich nicht für solche Fehler exkulpieren, die dem Nachunternehmer seines Baustofflieferanten bei der Herstellung eines vom Auftraggeber vorgeschriebenen, generell geeigneten Baustoffs unterlaufen sind (IBRRS 2022, 1786; BGB § 254 Abs. 2, §§ 278, 280, 633, 634; VOB/B § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2021 – 5 U 177/20; vorhergehend: LG Düsseldorf, 07.08.2020 – 6 O 317/15).

Auch bauzeitbedingte Mehrkosten werden vom Nachtragsangebot umfasst  0

Da Abschlagszahlungen nur vorläufigen Charakter haben, ist mit deren Bezahlung grundsätzlich kein Anerkenntnis, oder Teilanerkenntnis des Auftraggebers verknüpft.

Macht der Auftragnehmer dem Auftraggeber ein Nachtragsangebot , so stellt dieses ein abschließendes Angebot dar, welches auch bauzeitbedingt entstandenen Mehrbedarf beinhaltet (IBRRS 2022, 1535; BGB §§ 133, 157, 632a; VOB/B § 16 Abs. 1; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.12.2019 – 5 U 171/18; vorhergehend: LG Gießen, 14.09.2018 – 6 O 40/12; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 15/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Keine Zusatzvergütung für die Reparatur, falls Werk vor der Abnahme beschädigt wurde  0

Der Auftragnehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme. Wird das Werk durch einen auftragnehmerseits verursachten Unfall vor der Abnahme zerstört, oder verschlechtert, ist der Auftragnehmer weiterhin zur Herstellung des vollständigen mangelfreien Werks verpflichtet. Ein Vergütungsanspruch für bisherige Arbeiten und Aufwendungen besteht daher nicht.

Anders verhält es sich, soweit der Unfall vom Auftraggeber oder einen von diesem beauftragten Unternehmer verursacht wurde. Die Beweislast hierfür trägt der Auftragnehmer. Letzterer muss auch beweisen, dass der Schaden durch keinen Umstand mitverursacht wurde, für den dieser verantwortlich ist.

Die Frage, ob in der Beauftragung des Auftragnehmers mit der Schadensbeseitigung ein Schuldanerkenntnis des Auftraggebers liegt, wurde vorliegend verneint (IBRRS 2022, 1621; BGB § 631 Abs. 1, § 633 Abs. 1, §§ 640, 645 Abs. 1 Satz 1, § 781;
OLG Naumburg, Urteil vom 12.06.2020 – 8 U 45/18;
vorhergehend: LG Magdeburg, 27.11.2018 – 9 O 36/07
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 98/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Kostenerstattung auch ohne Kündigung bei Mängeln vor Abnahme  0

Die Leistung ist als mangelhaft einzustufen, soweit der Auftragnehmer ein anderes als das vertraglich vereinbarte Baumaterial verwendet.

Der Anspruch auf Ersatz der Kosten der ordnungsgemäßen Bauherstellung durch einen Dritten wegen eines Mangels vor Abnahme setzt voraus, dass
– die Leistung als mangelhaft erkannt wurde und der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung nicht nachgekommen ist,
– eine dem Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung gesetzte angemessene Frist ungenutzt verstrichen ist,
– dem Auftragnehmer die Kündigung angedroht wurde und
– der Auftraggeber nach ungenutztem Fristablauf der zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist die Kündigung des Vertrags erklärt hat.

Einer Kündigung bedarf es nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgerechte Fertigstellung endgültig verweigert (BGH, IBR 2009, 14) ( IBRRS 2022, 1455 ; VOB/B § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3;
OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.08.2021 – 11 U 226/20
vorhergehend: OLG Brandenburg, Beschluss vom 02.06.2021 – 11 U 226/20; LG Neuruppin, 30.09.2020 – 6 O 56/18
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 12.01.2022 – VII ZR 827/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen).

Heizungsanlage gilt drei Monate nach Fertigstellung als konkludent abgenommen  0

Von einer konkludenten Abnahme ist auszugehen, wenn keine wesentlichen Vertragsleistungen mehr offen sind und sich aus dem Verhalten des Auftraggebers ergibt, dass dieser die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht annimmt.

Von einen Abnahmewillen ist regelmäßig nur dann auszugehen, soweit der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werks zu überprüfen. Dabei hängt die Dauer der Prüfungs- und Bewertungsfrist vom Einzelfall ab.

Sofern der Auftragnehmer mit der Installation einer Heizungsanlage beauftragt wurde, dürfte jedenfalls zur Winterzeit eine Prüffrist von drei Monaten ausreichend und angemessen sein (IBRRS 2022, 1234; BGB § 214 Abs. 1, §§ 633, 634a Abs. 1, § 640; OLG München, Beschluss vom 17.05.2021 – 28 U 744/21 Bau
vorhergehend: OLG München, Beschluss vom 23.03.2021 – 28 U 744/21 Bau; LG Ingolstadt, 21.01.2021 – 52 O 1009/15 Bau
nachfolgend: BGH, Beschluss vom 10.11.2022 – VII ZR 565/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Die objektiv unmögliche Mängelbeseitigung darf der Auftragnehmer verweigern  0

Das Dach eines Wintergartens ist mangelhaft und entspricht nicht der vereinbarten Beschaffenheit, soweit dieses nicht dicht an die vorhandene Unterkonstruktion anschließt, weswegen es von außen zu Wassereintritten kommen kann.

Sofern mittels der Montage von vereinbarten System- Bauteilen ein dichter Anschluss nicht erreichbar ist, sondern hierfür eine von einem Zimmermann oder Dachdecker herzustellende Dachkonstruktion erforderlich ist, ist die Mängelbeseitigung unmöglich, so dass diese vom Auftragnehmer verweigert werden kann (IBRRS 2021, 2878; BGB § 275 Abs. 1, §§ 633, 634; VOB/B § 13 Abs. 1, 6 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2021 – 23 U 81/20.

Da der Baugrund als Baustoff gilt, treffen den Auftragnehmer treffen Prüf- und Hinweispflichten  0

Bei dem Baugrund handelt es sich um einen vom Auftraggeber gelieferten Baustoff i. S. d. § 645 BGB. Soweit der werkvertraglich geschuldete Erfolg in Form einer Grundwasserabsenkung nicht erreichbar ist, weil das vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte Baugrundgutachten einen zu geringen kf- Wert ausweist, kann der Auftragnehmer lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen.

Dies gilt allerdings nicht, wenn die Unausführbarkeit auf eine eine Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Insoweit ist das Verhalten des Auftragnehmers mitursächlich (IBRRS 2021, 2638; BGB § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 2, § 631 Abs. 1, § 645; OLG Hamburg, Urteil vom 22.01.2021 – 6 U 197/14; vorhergehend: LG Hamburg, 17.10.2014 – 418 HKO 16/14; nachfolgend: BGH, Beschluss vom 09.06.2021 – VII ZR 167/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

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